Risques majeurs de l’entreprise

Une maladie ou un accident sont par définition imprévisibles et peuvent avoir des conséquences très lourdes pour le travailleur non salarié qui n’a pas souscrit de garanties de prévoyance complémentaire. Mais que recouvre précisément la notion de « prévoyance » qui est pourtant familière et touche une matière particulièrement sensible – la protection sociale – mais demeure néanmoins souvent méconnue, notamment des chefs d’entreprise, rarement bien lotis en la matière ?

Sous ce terme sont regroupés différents régimes de garanties qui visent à prémunir une personne contre les aléas de la vie pouvant l’atteindre et la priver momentanément ou définitivement de ses revenus. Ainsi, cotiser à des régimes de prévoyance permet d’anticiper certains risques. Des risques qui doivent, dans un premier temps, être bien cernés. Sachant qu’en France, le régime de base de la Sécurité sociale prend en charge une partie de ces risques, la prévoyance complémentaire venant renforcer cette protection.

Pour certains, la prévoyance englobe, outre les différents risques développés ci-dessous, des prestations en matière de santé. Mais en réalité, la prévoyance recouvre seulement les risques découlant de l’incapacité de travail, de l’invalidité, du décès et de la dépendance.

• L’incapacité de travail

Ce risque consiste pour la personne qui en est victime à se trouver dans l’impossibilité physique ou psychique d’exercer son activité professionnelle. Cette impossibilité pouvant être temporaire ou permanente, et partielle ou totale. Grâce à la garantie incapacité de travail complémentaire, l’assuré en arrêt de travail peut percevoir des indemnités journalières qui s’ajoutent aux indemnités journalières versées par le régime de base obligatoire.

• L’invalidité

L’invalidité caractérise l’état d’un assuré qui, après une maladie, un accident non professionnel ou en cas d’usure prématurée de son organisme, n’est plus capable d’occuper un emploi ou du moins avec des limitations impliquant une réduction d’activité et de salaire. Réduction qui peut être partielle ou totale.

Aussi, afin de suppléer en totalité ou en partie la perte de ressources de l’assuré, la garantie invalidité prend la forme d’un capital ou d’une rente qui complète la pension d’invalidité servie par le régime obligatoire.

• Le décès

En cas de décès de l’assuré, cette garantie permet de maintenir un certain niveau de ressources à sa famille et aux bénéficiaires qu’il a désignés. Elle peut consister à verser un capital dont le montant est généralement déterminé en fonction de la rémunération de l’assuré décédé, de la situation familiale (majoration pour enfant à charge) et de  l’âge de l’assuré au moment du décès. Des garanties annexes peuvent être souscrites : garantie frais d’obsèques, capital doublé en cas de décès accidentel, majoration en cas de décès simultané du conjoint…

Autre possibilité : sous forme de rente au conjoint survivant, la garantie décès assure à la famille du défunt un revenu régulier qui peut venir en complémentdu capital décès.

Enfin, cette garantie peut comprendre le versement d’une rente d’éducation au profit des enfants à charge de l’assuré décédé, calculée généralement sur la base de son dernier salaire. Fixe ou variable en fonction de l’âge des enfants, elle peut être souscrite indépendamment des autres garanties décès.

• La dépendance

La garantie dépendance couvre le risque de perte d’autonomie grâce au versement à l’assuré d’une rente viagère. Cette perte d’autonomie (impossibilité d’accomplir tout ou partie des actes de la vie quotidienne) peut être consécutive à des troubles du comportement et /ou à des atteintes physiques, généralement liés au grand âge (ce qui la distingue du handicap). Des prestations complémentaires peuvent compléter la rente : capital pour l’aménagement du logement, aide aux aidants…

En France, la protection sociale s’appuie sur différents régimes de protection qui interviennent en complément des prestations servies dans le cadre d’un régime obligatoire.

• L’insuffisance du régime de base

Tout actif doit obligatoirement cotiser au régime de base dont il relève, géré par les organismes de Sécurité sociale (par exemple, l’Assurance maladie du régime général des salariés ou ceux des travailleurs non salariés). Ce premier niveau de protection a vocation à couvrir les risques entraînant une perte de revenus tels que l’accident ou le décès. Généralement, la couverture prévoyance assurée par le régime de base est largement insuffisante pour permettre à l’assuré et à sa famille de (faire face à un événement dommageable. D’où la nécessité de se renseigner auprès de son régime obligatoire afin de connaître les garanties auxquelles il est possible de prétendre. Autrement dit, le travailleur non salarié (TNS) a tout intérêt à évaluer son niveau de protection sociale actuel puis à déterminer les garanties absentes ou insuffisantes qui pourront être complétées par une couverture complémentaire.

• La prévoyance complémentaire des TNS

En pratique, la constitution d’une couverture complémentaire destiné à se prémunir contre les faiblesses du régime obligatoire consiste à souscrire de manière individuelle et volontaire un contrat de prévoyance.

Afin de les y inciter, le dispositif Madelin donne droit, depuis 1994, à des exonérations fiscales ouvertes à tous les TNS*, à savoir les exploitants individuels (artisans, commerçants et industriels), les membres des professions libérales (architectes, avocats, médecins…), les gérants non salariés d’une société de personnes (EURL, SNC, SCS, société en participation ou de fait), les gérants majoritaires non salariés d’une SARL ou d’une Selarl, les gérants d’une SCA, les associés uniques d’une EURL non soumise à l’impôt sur les sociétés ainsi que les conjoints collaborateurs prenant part à l’activité de leur époux sans percevoir de rémunération.

Attention, pour prétendre au Madelin, il est nécessaire que les TNS soient à jour notamment de leurs cotisations (et qu’ils puissent le justifier) aux régimes obligatoires d’assurance-maladie. À défaut, ils seraient passibles d’une amende fiscale et leur contrat d’adhésion serait annulé.

• L’alimentation du contrat Madelin

Dès sa souscription, le contrat Madelin doit faire l’objet de cotisations régulières, et ce jusqu’à sa liquidation. Le montant des cotisations varie en fonction de plusieurs critères : l’âge du TNS, son activité professionnelle et son statut, les options souscrites et les montants garantis, la catégorie et la durée de la franchise, la durée d’indemnisation…

• La déductibilité des cotisations

L’intérêt majeur du contrat Madelin réside dans la possibilité de déduire du revenu professionnel imposable les cotisations versées. Cependant, les cotisations de prévoyance complémentaire ne sont fiscalement déductibles que dans selon la limite fixé par le Pass.

• Le versement des prestations

Pour la couverture prévoyance, le contrat Madelin peut prévoir le versement d’une rente en cas de décès ou de perte irréversible d’autonomie, d’indemnités journalières en cas de maladie ou d’accident, d’un capital ou d’une rente en cas d’invalidité.

Face aux risques de décès, d’invalidité ou d’incapacité, les salariés et les dirigeants assimilés salariés bénéficient de façon automatique d’une couverture de base assurée par la Sécurité sociale. Cette couverture n’offre toutefois pas une protection complète contre ces risques lourds. Aussi, la souscription d’un contrat de prévoyance complémentaire par l’entreprise permet d’améliorer cette protection, tout en mutualisant les risques entre les salariés, ce qui permet de diminuer le coût de la couverture.

En contrepartie des cotisations sociales obligatoires versées à l’URSSAF, une couverture minimale est assurée aux salariés et dirigeants assimilés salariés.

• Le décès

Suite au décès du salarié ou du dirigeant assimilé salarié, la Sécurité sociale octroie à son ayant droit un capital décès. Pour être prioritaire, le bénéficiaire doit être à la charge effective, totale et permanente de l’assuré, au jour de son décès. Ce capital décès n’est pas majoré en cas d’enfant à charge et n’est pas versé en cas de décès après la liquidation de la retraite de l’assuré.

Pour les cadres, toutes les entreprises doivent financer une couverture décès complémentaire auprès d’un organisme assureur sur la base d’une cotisation minimale, applicable sur la rémunération du bénéficiaire, plafonnée à la tranche A, qui est affectée par priorité à la couverture en cas de décès.

À défaut d’avoir souscrit une telle couverture, l’employeur doit, suite au décès d’un cadre, verser à ses ayants droit un montant plafonné par la Sécurité sociale.

• L’invalidité

Si le salarié ou le dirigeant assimilé salarié est reconnu invalide, il perçoit une pension annuelle d’invalidité versée par la Sécurité sociale.

• L’incapacité

En cas d’incapacité temporaire du salarié ou du dirigeant assimilé salarié faisant suite à un accident du travail ou une maladie professionnelle, les indemnités journalières versées sans délai de carence par la Sécurité sociale sont calculées sur la base de la rémunération journalière soumise à cotisations sociales, prise en compte uniquement dans la limite de 0,834 % du PASS.

Pour les incapacités temporaire d’origine non professionnelle, versées après un délai de carence de 3 jours, les indemnités journalières sont calculées sur la base de la rémunération journalière soumise à cotisations sociales, prise en compte uniquement dans la limite de 1,8 fois le SMIC annuel divisé par 365.

À noter que des dispositions plus favorables sur le montant des indemnités journalières et sur le délai de carence sont prévues pour les incapacités liées à la maternité.

En cas d’incapacité physique permanente suite à un accident ou à une maladie professionnelle, la Sécurité sociale peut attribuer un capital ou une rente pour les séquelles les plus graves.

• Et la dépendance ?

La dépendance n’est pas couverte par la prévoyance de base assurée par la Sécurité sociale. Mais il est possible de mettre en place une couverture de prévoyance complémentaire intégrant des prestations dédiées à ce risque. Le financement de cette couverture bénéficie des mêmes exonérations sociales et fiscales que la couverture des risques décès, invalidité ou incapacité.

On l’a dit, la couverture délivrée par la Sécurité sociale n’est pas suffisante pour assurer une protection efficace face aux risques lourds de prévoyance. C’est pourquoi la mise en place de garanties complémentaires doit être encouragée, lorsqu’elle n’est pas imposée à l’entreprise par une convention collective.

• Une obligation dans certains cas

La couverture complémentaire peut être imposée par les conventions collectives, définissant un niveau minimal de protection venant compléter celui qu’assure la Sécurité sociale. Mais l’entreprise est bien sûr libre de mettre en place une complémentaire plus favorable pour l’ensemble des bénéficiaires ou de souscrire, au profit de certains bénéficiaires, uniquement certaines garanties de prévoyance.

En l’absence de rattachement à une convention collective, l’entreprise n’a néanmoins pas d’obligation de souscrire une couverture complémentaire, hors cas de la couverture décès spécifique des cadres.

• Des garanties très modulables

Parmi les garanties qu’offrent les contrats de prévoyance complémentaire, la plus attendue est celle qui consiste à majorer les montants des prestations de base assurées par la Sécurité sociale. Mais il est également possible de mettre en place des prestations d’une nature différente comme une garantie frais obsèques, une rente éducation, un capital pour incapacité temporaire totale ou une garantie dépendance.

Enfin, la prévoyance complémentaire peut désigner d’autres bénéficiaires potentiels ou fixer d’autres modalités d’attribution plus favorables pour les salariés et les dirigeants assimilés salariés.

• La couverture prévoyance « article 83 »

Sous les termes « contrats article 83 » (sous-entendu du Code général des impôts – CGI), sont visés les contrats complémentaires souscrits par l’entreprise avec adhésion obligatoire pour les salariés. Sous certaines conditions, l’administration fiscale et sociale ne considère pas comme un avantage les cotisations versées par l’entreprise, notamment à des régimes de prévoyance complémentaire au profit de ses salariés.

Ainsi, les sommes versées sont exonérées socialement et fiscalement :

• si la couverture mise en place dans l’entreprise présente un caractère collectif. Elle doit ainsi bénéficier à tous les salariés et les dirigeants assimilés salariés, ou à une catégorie objective de salariés ;
• si cette couverture présente un caractère obligatoire.
• Les salariés entrant dans le champ de la couverture ne doivent ainsi pas pouvoir refuser d’en bénéficier, sauf s’ils relèvent de l’un des cas de dispense listés par la loi ;
• et, enfin, si un maintien des garanties est prévu en cas de suspension, pour maladie, accident ou maternité, du contrat de travail du salarié ou du mandat social du dirigeant assimilé salarié.

Lorsqu’une couverture de prévoyance complémentaire est mise en place sans respecter les critères d’exonération prévus au titre de l’article 83, alors tout financement de l’entreprise est soumis intégralement à charges sociales (patronales et salariales) et à l’impôt sur le revenu pour le bénéficiaire.

En revanche, si ces critères sont respectés, le financement de l’entreprise est exonéré d’impôt pour le bénéficiaire et aucune cotisation sociale n’est due sur ce financement, hors CSG et CRDS et hors forfait social de 8 % dans les entreprises d’au moins 11 salariés. Il existe toutefois des plafonds pour ces exonérations : si la part financée par l’entreprise les dépasse, elle entre alors dans l’assiette de l’impôt sur le revenu et est soumise à charges sociales pour la fraction dépassant les plafonds.

• La souscription de garanties additionnelles

Si le contrat d’assurance prévoyance article 83 le prévoit, le bénéficiaire peut souscrire à titre individuel des garanties additionnelles aux garanties complémentaires de prévoyance. Lorsque l’entreprise en assure une prise en charge partielle ou totale, ce financement patronal est assimilé à du salaire. Il est donc soumis à des charges sociales et à l’impôt pour le bénéficiaire.

À noter que la possibilité de souscrire des garanties additionnelles ne remet pas en cause les exonérations du financement des garanties complémentaires collectives prévues au contrat.

Le financement patronal de la prévoyance complémentaire des salariés et des dirigeants assimilés salariés demeure toujours déductible des résultats pour les entreprises soumises à l’impôt sur les sociétés, à titre de charges de personnel. Au profit des salariés, il est aussi toujours déductible des résultats de l’entreprise pour les entreprises soumises à l’impôt sur les revenus.

Par ailleurs, ce financement patronal est également exonéré de charges sociales (sauf CSG et CRDS) selon une certaine limite du PASS. Et à condition que le contrat de prévoyance soit collectif, obligatoire, responsable et solidaire.

En matière de prévoyance salariale, Gan Assurances a mis au point des formules packagées, une offre modulable ainsi que des offres conventionnelles spécifiques conformes aux accords de branche.

Concernant les formules packagées, l’employeur peut choisir, parmi quatre offres prédéfinies, celle qui correspond le mieux à ses objectifs et à la nature de l’activité de l’entreprise. Il s’agit d’une solution à la fois simple et complète pour répondre aux obligations de vos clients.

L’offre modulable, quant à elle, permet à l’employeur de concevoir la protection la plus adaptée aux besoins de l’ensemble des salariés avec des options à la carte. Grâce aux offres spécifiques conformes aux accords de branche, Gan Assurances est en mesure de répondre précisément aux obligations de chaque convention collective.

En effet, en fonction de la branche concernée (hôtel/café/restaurant, service de l’automobile, immobilier…), un contrat spécifique est établi. L’entreprise en conformité avec ses obligations conventionnelles peut ainsi bénéficier pleinement des avantages fiscaux en découlant.

Il n’est pas rare que les dirigeants de sociétés commerciales adoptent, souvent par manque d’information, des comportements fautifs causant un préjudice à autrui. Leur responsabilité civile est alors susceptible d’être engagée : ils peuvent être tenus de verser des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par la victime de leurs agissements. Le montant de cette réparation peut s’avérer élevé.

Les dirigeants sociaux ont donc tout intérêt à connaître les conditions de mise en oeuvre de leur responsabilité civile et les moyens de se prémunir contre ses conséquences financières.

Dirigeant de droit ou de fait

Au premier rang des dirigeants dont la responsabilité civile peut être engagée figurent les dirigeants de droit. ll s’agit des personnes identifiées par la loi comme exerçant des pouvoirs de direction ou y participant, c’est-à-dire :

• dans les sociétés anonymes, le président du conseil d’administration, le directeur général, le directeur général délégué, les administrateurs (SA de type classique) et les membres du directoire (SA de type « dualiste ») ;
• dans les sociétés par actions simplifiées (SAS), le président, les directeurs généraux et directeurs généraux délégués auxquels les statuts ont conféré la qualité de représentant légal de la société, ainsi que les membres d’organes collégiaux participant à la mission de direction ;
• dans les sociétés à responsabilité limitée (SARL) et les sociétés en nom collectif (SNC), le(s) gérant(s).

Les personnes qui assument en toute indépendance la direction d’une société sans avoir été investies officiellement d’une telle mission peuvent également voir leur responsabilité engagée. Ces dirigeants de fait ont généralement un lien avec la société. Il peut notamment s’agir d’un membre de la famille du dirigeant de droit (époux, concubin, parent ascendant ou collatéral), d’un associé ou d’un salarié.

Dirigeant retiré ou décédé

Une action en responsabilité peut valablement être engagée contre un ancien dirigeant si le dommage résulte d’une faute qu’il a commise durant l’exercice de ses fonctions.

Par ailleurs, en cas de décès du dirigeant, ses héritiers devront répondre de ses fautes dommageables.

• Qui peut rechercher la responsabilité du dirigeant ?

Les personnes susceptibles d’exercer une action en responsabilité contre un dirigeant sont celles ayant subi un préjudice par sa faute, qu’il s’agisse de la société, d’un associé ou d’un tiers à la société (créancier, concurrent, client, salarié, etc.).

La société

L’action destinée à réparer le préjudice subi par la société, dite « action sociale » est la plus fréquente.

Elle peut être exercée par les représentants légaux de la société, mais également par tout associé agissant au nom de celle-ci. L’action sociale est justifiée, par exemple, si le dirigeant a consenti, au nom de la société, des crédits à un client insolvable.

 L’associé

L’action exercée à titre individuel par un associé est plus délicate : elle l’oblige à prouver qu’il a subi un préjudice personnel, distinct de celui éventuellement subi par la société. Un tel préjudice peut notamment résulter d’une décision contraire aux intérêts propres de l’associé, prise lors d’une assemblée à laquelle il n’a pas été convoqué.

 Les tiers

L’action exercée par un tiers contre un dirigeant relève de l’exception dans la mesure où c’est en principe la société qui doit répondre de ses fautes. Elle n’est envisageable que si le dirigeant a commis une faute incompatible avec l’exercice normal de ses fonctions, telle que le fait de tromper volontairement un fournisseur sur la solvabilité de la société.

• Quelles sont les conditions de l’action en responsabilité ?

Un solide rempart protège le dirigeant d’une mise en cause abusive de sa responsabilité : la personne qui exerce l’action en responsabilité doit démontrer qu’il a commis une faute ayant causé un préjudice (sur la nature de la faute, voir ci-après).

Par ailleurs, si l’action en responsabilité n’est pas exercée dans un délai de 3 ans (5 ans en cas d’action contre un gérant de SNC ou un dirigeant de fait), la responsabilité du dirigeant ne peut plus être engagée au titre de la faute concernée. Ce délai court à compter de la réalisation de la faute ou, si elle a été dissimulée, de sa révélation.

La faute du dirigeant est l’élément clé de sa responsabilité : si la victime ne parvient pas à établir son existence, elle n’obtiendra pas réparation du dommage prétendument causé par les agissements du dirigeant.

Lorsque la victime du dommage est la société (action sociale) ou un associé (action individuelle), trois types de faute peuvent être retenus contre le dirigeant : la faute de gestion, l’infraction aux dispositions légales et réglementaires et la violation des statuts.

Si la victime est un tiers à la société, elle doit établir l’existence d’une faute séparable des fonctions du dirigeant.

Faute de gestion

La faute de gestion constitue une hypothèse fréquente de mise en cause de la responsabilité des dirigeants. Elle peut résulter indifféremment d’un acte positif (imprudence, manoeuvre frauduleuse..) ou de la passivité (négligence, inertie..) du dirigeant. La société ou l’associé qui s’en prévaut doit démontrer que le comportement du dirigeant est manifestement contraire à l’intérêt social. En revanche, il n’est pas nécessaire de prouver une intention de nuire du dirigeant.

Négligence dans la gestion courante

La faute de gestion peut être retenue en cas de négligence dans la gestion courante de la société. Il en est ainsi lorsque le dirigeant n’a pas pris les mesures nécessaires pour préserver le droit au bail de la société, a laissé prescrire une créance ou a payé tardivement des dettes échues.

Une gestion imprudente, telle qu’un prêt de fonds sociaux sans s’assurer de la solvabilité de l’emprunteur, est également fautive.

Défaut de surveillance

Le défaut de surveillance de préposés ou d’un cogérant peut porter préjudice à la société, notamment en cas de détournement de fonds. Dans ce cas, la responsabilité du dirigeant est souvent établie, tout particulièrement s’il avait déjà eu connaissance d’agissements répréhensibles des personnes en cause.

Défaut de consultation des associés

Pour certaines décisions stratégiques, le défaut de consultation des associés est constitutif d’une faute. Tel est le cas, par exemple, en cas de transfert d’activités de la société sans concertation préalable avec les associés et au mépris de leur intérêt.

De même, la gravité de la situation financière de la société justifie la convocation d’une assemblée générale afin d’alerter les associés. A défaut, la responsabilité du dirigeant est engagée.

Agissements à des fins personnelles

Lorsque le dirigeant utilise ses pouvoirs à des fins personnelles, aux dépens de la société, sa responsabilité est systématiquement engagée.

Les illustrations jurisprudentielles sont nombreuses : remboursement de frais fictifs, cautionnement par la société d’une dette personnelle, octroi d’une rémunération salariale excessive au regard des tâches accomplies ou de la situation financière dégradée de la société.

Infractions aux lois et règlements

En cas d’infractions aux lois et règlements, la responsabilité civile du dirigeant peut être engagée avec d’autant plus de facilité que les fautes commises sont objectivement identifiables. En pratique, ce sont essentiellement les infractions relatives au droit des sociétés qui justifient la mise en cause du dirigeant par la société et ses associés :

• irrégularités des actes constitutifs de la société et des actes modificatifs des statuts : défaut de mention obligatoire dans les statuts ou d’accomplissement des formalités de publicité (greffe, journal d’annonces légales ou Bodacc).. ;
• irrégularités commises dans la convocation, la tenue et la constatation des décisions des assemblées d’associés ;
• défaut, volontaire ou non, de communication de documents sociaux aux associés ;
• violation des règles de fonctionnement du conseil d’administration

Violation des statuts

Toute violation des stipulations statutaires constitue une faute du dirigeant, dont la responsabilité est notamment engagée dans les cas suivants :

• décisions d’assemblées prises en violation des règles statutaires de convocation ou de majorité renforcée;
• conclusion d’actes (souscription d’emprunts, par exemple) sans l’autorisation du conseil d’administration ou des associés requise par les statuts ;
• exercice d’une activité outrepassant l’objet social ou expressément exclue par les statuts.

Faute séparable des fonctions

Pour agir en responsabilité civile contre un dirigeant social, les tiers victimes doivent établir qu’il a commis une faute séparable de ses fonctions sociales à l’origine du dommage.

Plus précisément, il faut démontrer que le dirigeant a commis intentionnellement une faute d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal de ses fonctions.

L’existence d’une telle faute est très souvent retenue en cas d’infraction pénale intentionnelle (délit, crime).

Quid des infractions en droit du travail ?

La réparation des dommages résultant d’infractions au droit du travail est en principe supportée par l’employeur (la société).

Il en est ainsi, notamment, en cas d’accident du travail dû à une faute inexcusable de l’employeur (manquementà une règle de sécurité) constitutive d’une infraction. Toutefois, si l’accident peut être imputé à la négligence ou l’imprudence du dirigeant, il faut garder à l’esprit que la société peut se retourner contre lui, afin de récupérer tout ou partie des sommes versées à la victime.

Par ailleurs, pour certains délits, tels que le harcèlement moral ou sexuel envers un(e) salarié(e), il estfréquent que l’action au pénal et en réparation civile soit simultanément exercée contre la société et le dirigeant fautif.